06/08/2010
Paolo Zupo Mazzucato

O Projeto de Lei da C?mara n.? 06/09 (PLC) prop?e a reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorr?ncia, na qual se destaca a reuni?o das atividades instrut?ria e decis?ria no Conselho Administrativo de Defesa Econ?mica (CADE).

Em dezembro de 2009, o PLC foi levado a Plen?rio no Senado Federal, quando ent?o recebeu mais 5 emendas do Senador Aloizio Mercadante, que se acresceram ?s 32 j? existentes. Duas daquelas s?o dignas de nota, tendo, inclusive, recebido parecer favor?vel da Comiss?o de Ci?ncia, Tecnologia, Inova??o, Comunica??o e Inform?tica do Senado no ?ltimo dia 07 de julho.

A Emenda n.? 36 versa sobre a penalidade aplic?vel aos il?citos antitruste. Segundo o PLC, no caso de empresa, a multa oscilaria entre 1% a 30% do faturamento bruto obtido no mercado relevante afetado pela infra??o no exerc?cio anterior ? abertura do processo administrativo. A emenda, por?m, prop?e o intervalo de 0,1% a 30% do faturamento bruto total, pois, segundo sua exposi??o de motivos, a no??o de mercado relevante careceria da objetividade necess?ria para a fixa??o da pena e a redu??o do patamar m?nimo seria suficiente para garantir a proporcionalidade necess?ria entre a conduta tipificada e a san??o aplicada.

Tanto o Projeto quanto a sugest?o em comento est?o equivocados, em face do grave risco de subpuni??o, algo contr?rio aos interesses dos consumidores e das pr?prias empresas. A san??o (e a tutela da Ordem Econ?mica consubstanciada no Direito Antitruste) poderia perder sua efetividade, tornando o mercado mais suscet?vel a condutas anticompetitivas, em claro preju?zo ao ambiente de neg?cios e ? liberdade de empreendimento. Isso porque, em sede de il?citos econ?micos, estudos demonstram que os agentes realizam uma pondera??o do tipo custobenef?cio na qual, de um lado, avaliam os poss?veis lucros a serem auferidos e, de outro, a poss?vel penalidade em caso de detec??o. Sendo o saldo positivo, violar a lei torna-se bom neg?cio, algo cuja probabilidade, por quest?o l?gica, ser? maior com a redu??o do limite m?nimo da multa. O mesmo racioc?nio se aplica caso se restrinja a base de c?lculo ao mercado relevante afetado, pois tamb?m nessa hip?tese a probabilidade maior ser? a de a pena aplicada ter valor inferior ao dos ganhos oriundos da conduta anticompetitiva. E ? insuficiente a ressalva presente no PLC (mantida inc?lume pela emenda e existente na lei em vigor) de que a multa n?o poder? ser menor que a vantagem obtida quando poss?vel a estima??o, pois ?bvia ? a dificuldade dessa tarefa, o que, na pr?tica, tornar? a regra raramente aplicada ? como, de fato, o ?.

Logo, melhor seria se mantida fosse a reda??o da atual Lei Antitruste, que prev? multa de 1% a 30% do faturamento bruto da empresa no exerc?cio anterior, exclu?dos os impostos, a qual nunca poder? ser inferior ? vantagem auferida. Uma ?nica altera??o seria importante: a previs?o de que, em caso de infra??o permanente ou continuada (a exemplo de cart?is), a multa incidisse sobre o faturamento de todos os anos em que ocorreu a pr?tica, e n?o apenas no anterior ? abertura do processo administrativo.

J? a Emenda n.? 37 rediscute os crit?rios para a notifica??o de atos de concentra??o que, pelo sistema vigente, deve ocorrer sempre que uma das requerentes tiver registrado faturamento bruto no ?ltimo exerc?cio superior a R$ 400 milh?es ou quando da opera??o resultar uma participa??o superior a 20% do mercado relevante. Como aproximadamente 90% das transa?es comunicadas ao CADE s?o aprovadas sem restri?es, a pretendida reforma legal teve por motiva??o subjacente reduzir o volume de servi?o da autoridade, de modo que ela pudesse se concentrar no combate a pr?ticas anticoncorrenciais.

Assim, o PLC suprimiu o ?ndice de market share e incluiu um requisito adicional referente a faturamento: este, para uma das partes, deveria ser na ordem de R$ 150 milh?es, e, para a outra parte, de R$ 30 milh?es. Tais n?meros encontrariam respaldo em estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Estudos de Concorr?ncia, Consumo e Com?rcio Internacional (IBRAC), tomando-se por base a experi?ncia alem?. Contudo, a Emenda n.? 37 majorou para R$ 400 milh?es o primeiro dos ?ndices, ao fundamento de que o valor de R$ 150 milh?es ?certamente faria o CADE analisar opera?es que n?o possuem nenhum impacto concorrencial, desperdi?ando recursos p?blicos?.

Tais cifras t?m um qu? de aleatoriedade, pois o Legislativo n?o apresentou justificativa alguma amparada em evid?ncias emp?ricas e cient?ficas consistentes.

Ademais, a eleva??o excessiva do crit?rio de faturamento pode excluir de qualquer controle opera?es verificadas em mercados geogr?ficos municipais e estaduais, bem como integra?es em setores como o de supermercados e drogarias, conforme o pertinente exemplo do aludido estudo do IBRAC. A busca por celeridade e redu??o do volume de servi?o do CADE n?o pode ser feita em detrimento da prote??o da coletividade.

A origem do problema se encontra na equivocada supress?o, pela pretendida reforma, do par?metro de market share para a comunica??o de concentra?es empresariais ? este abrange players de faturamentos e ?mbitos geogr?ficos de atua??o de todos os portes. Caso fosse restabelecido, a emenda em apre?o n?o traria maiores riscos ao interesse p?blico e seria eficaz no intuito de se reduzir o excessivo volume de servi?o do CADE no controle de estruturas de mercado.

O Projeto estipulou, ainda, que aqueles valores poder?o ser alterados, por indica??o do Plen?rio do CADE, por portaria interministerial dos Ministros da Fazenda e da Justi?a, o que n?o ? recomend?vel, ao se submeter uma decis?o de car?ter t?cnico a ?rg?os de natureza pol?tica. Ademais, o Projeto disp?e que seria facultado ? autoridade antitruste requerer a submiss?o de atos de concentra??o que n?o se enquadrassem nos crit?rios de notifica??o pelo prazo de at? um ano ap?s sua realiza??o, o que ? de constitucionalidade duvidosa ante a garantia de prote??o do ato jur?dico perfeito, bem como atentat?rio ? seguran?a jur?dica necess?ria aos neg?cios no Pa?s.

A bem da verdade, a Lei n.? 8.884/94 n?o precisa de reformas radicais, mas de modifica?es pontuais naquilo que a jurisprud?ncia n?o for capaz de adaptar ?s evolu?es do mercado. ? fundamental, portanto, que o PLC seja objeto de maiores debates no Senado, continuando-se a ouvir entidades representativas da sociedade civil. A emenda ficou pior que o soneto: as propostas de altera?es, se aprovadas, certamente representar?o um retrocesso na pol?tica de concorr?ncia no Brasil.


* Advogado, Mestre em Direito Econ?mico pela UFMG, Professor da Faculdade de Direito Milton Campos e Presidente da Comiss?o de Direito da Concorr?ncia e da Regula??o Econ?mica da OAB/MG. E-mail: pzm@grebler.com.br.