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Defesa da Concorrência

17/08/2010

*Antonio Carlos Mendes Thame
16082010

Criado em 1962, então um Brasil democrático, o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica -somente veio a exercer integralmente o papel a ele destinado a partir de 1993. Nos primeiros anos de existência, era pouco expressivo em suas funções institucionais, pois defender a concorrência entrava em contradição com as políticas econômicas públicas intervencionistas. Com políticas econômicas menos restritivas, apoiadas na lei e nos princípios da livre concorrência, a competitividade passa a ser um dos fundamentos da economia brasileira.

Agora, em 2010, o Congresso Nacional deu início à discussão do que se denominou Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. O espírito é o de atualizar o CADE e dotar o Brasil de instrumentos regulatórios adequados e efetivos. O projeto já aprovado na Câmara, encontra-se atualmente no Senado Federal, onde está sendo submetido a um intensíssimo lobby de interesses e personagens. Na Câmara dos Deputados, houve nítida intenção de fortalecer e ampliar a independência do CADE e consolidar seus mecanismos de ação e de regulação dos agentes econômicos. Foram inseridos dois instrumentos essenciais para esta ação: o compromisso de cessação da prática concorrencial ilícita e o acordo de leniência, com o quais os agentes submetidos à disciplina regulatória podem ter punições reduzidas ou suspensas, condicionados ao reconhecimento do ilícito em que incorreram, à adoção de medidas reparatórias efetivas e ao compromisso de sustar a prática concorrencial ilícita.

As penalidades aplicadas, vão desde multas pesadas até a anulação do ato concorrencial ilícito e a restituição ao estado de coisas anterior ao procedimento regulatório adotado. Tudo, submetido ao princípio do contraditório e da ampla defesa e garantido o direito de recurso hierárquico.

No âmbito do Senado, intensa movimentação de grupos de interesse se dá para reduzir a multa aplicável às infrações por ato concorrencial ilícito, prevista no projeto da Câmara em 30% (trinta por cento) do faturamento bruto, do agente responsável pela prática. Assistimos à intensa articulação promovida pelo Senador Aloizio Mercadante para abater esse percentual, o que, naturalmente, afetará a eficácia da penalidade, que deveria servir, antes de tudo, como desestímulo a atos de concentração econômica e como risco visível para os infratores potenciais.

Se aprovadas as emendas do Senador Mercadante, o combate aos atos de concentração econômica pode perder efetividade, tornando o mercado mais suscetível a condutas anticompetitivas, em claro prejuízo ao ambiente de negócios e à liberdade de empreendimento. Estudos demonstram que os agentes econômicos avaliam o custo/benefício em aderir à lei ou afrontá-la, ponderando, de um lado, os possíveis lucros auferíveis e, de outro, a penalidade eventual a que estiverem submetidos. Violar a lei pode resultar em bom negócio, probabilidade esta tanto maior quanto menor a penalidade incorrida. Pouco efeito, terá a ressalva de a multa não poder ser menor que a vantagem obtida, que decorrências das óbvias dificuldades de objetivamente efetuar estes cálculos, o que, na prática, ensejará sempre controvérsias que farão as delícias de quem tiver de defender o ilícito praticado. Melhor manter a redação da atual Lei Antitruste, que prevê multa de 1% a 30% do faturamento bruto da empresa no exercício anterior, excluídos os impostos.

Uma modificação seria importante e aumentaria a eficácia da medida punitiva: a previsão de agravar a multa, em caso de infração permanente ou continuada (a exemplo de cartéis), fazendo-a incidir sobre o faturamento de todos os anos em que ocorreu a prática, e não apenas no anterior à abertura do processo administrativo.

Na verdade, a atual Lei n.° 8.884/94, que regula o regime concorrencial no Brasil, não precisaria de reformas radicais, mas de modificações pontuais naquilo que a jurisprudência tem apontado como controvérsias e no que exigirem as evoluções do mercado e avanços da doutrina jurídica.

O CADE precisa, mais do que nunca, continuar atuando na proteção dos direitos difusos da concorrência, da mesma maneira técnica e imparcial, que permitem derrubar monopólios, questionar fusões duvidosas e ajudar a promover o barateamento de serviços, beneficiando cidadãos-consumidores.

É fundamental, portanto, assegurar maior debate no Senado e o amplo acompanhamento pelas entidades representativas da sociedade civil.

*Antonio Carlos Mendes Thame é deputado federal.



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