02/09/2011
Por Fernando Mendes

Ministério da Justiça lança projetos e fecha o cerco contra os cartéis em licitações

O volume de investimentos públicos em infraestrutura que o Brasil irá demandar para a realização de dois grandes eventos mundiais que sediará a Copa do Mundo 2014 e as Olimpíadas de 2016 tem levado o Ministério da Justiça (MJ) a intensificar cada vez mais o cerco à formação de cartéis para disputar licitações públicas. Para isso, foi lançado o programa Jogando Limpo.

A fiscalização e o combate não dizem respeito somente às concorrências relacionadas aos eventos esportivos, e o programa Jogando Limpo, do MJ, tem apresentado resultados em praticamente todos os estados da federação. A Secretaria de Direito Econômico (SDE), responsável pelo programa, fechou 2010 com 500 investigações de denúncias de condutas anticompetitivas.

A coordenadora-geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas da SDE, Fernanda Machado, explica que o MJ tem dado orientações e treinamentos para que os servidores públicos possam identificar e ajudar no combate aos cartéis.

?A SDE já realizou treinamento para servidores do Governo do Estado do Rio de Janeiro, que foram capacitados para desenhar licitações mais competitivas e detectar conluios entre licitantes. O Rio de Janeiro foi a primeira cidade-sede a receber esse treinamento. Na ocasião, foram distribuídos materiais e sinais de alerta sobre comportamentos suspeitos de concorrentes em licitações, bem como os servidores foram orientados sobre a maneira de reportar tais fatos às autoridades competentes?, conta Fernanda.

Além do Rio de Janeiro, representantes do Ministério Público do Rio Grande do Sul, especialmente atuantes em Porto Alegre, que também será cidade-sede, receberam treinamento para detectar arranjos desonestos entre licitantes e acompanhar atentamente as licitações que ocorrerão por ocasião da Copa do Mundo de 2014.

Apenas após o devido contraditório um cartel pode ser considerado provado e, então condenado pelas autoridades competentes

Fernanda ressalta que os servidores que atuam na linha de frente das licitações são importantes parceiros da SDE no que se refere à prevenção e detecção de cartéis. Por vezes, é possível identificar indícios de comportamentos suspeitosos entre concorrentes, como conversas estranhas antes da sessão da concorrência ou do pregão presencial, ou ainda propostas comerciais semelhantes, que indicam que as empresas não teriam participado de forma independente no certame.

Não existe um passo a passo que atenda a todas as situações de identificação de um suposto cartel ou conluio entre licitantes. Contudo, em cartilhas e treinamentos realizados pela SDE, procura-se esclarecer os servidores acerca de alguns desses comportamentos suspeitos e de como eles devem atuar nesses casos.

De acordo com a coordenadora-geral, a obtenção de provas de formação de cartel é uma tarefa muito difícil, pois as empresas sabem que estão cometendo um crime, previsto no artigo 90 da Lei n° 8.666/93, e uma infração administrativa, estabelecida nos artigos 20 e 21 da Lei n° 8.884/94. Sendo assim, os empresários não costumam deixar rastros desse comportamento.

Tais provas consistiriam, basicamente, em documentos ou conversas entre concorrentes sobre variáveis como preços e clientes, divisão de mercado, propostas comerciais em licitações das quais participarão, apresentação de propostas de cobertura. Ressalte-se que, em verdade, apenas após o devido contraditório, um cartel pode ser considerado provado e, então, condenado pelas autoridades competentes, esclarece Fernanda.

O que são cartéis e como eles atuam

Cartéis
São acordos entre empresas concorrentes que, ao alterar artificialmente as condições de mercado, em relação a bens ou serviços, objetivam restringir ou eliminar a concorrência, com graves prejuízos ao consumidor final.

Como eles agem
Fixação de preços: há um acordo firmado entre concorrentes para aumentar ou fixar preços e impedir que as propostas fiquem abaixo de um preço base.

Direcionamento privado da licitação:há a definição de quem irá vencer determinado certame ou uma série de processos licitatórios, bem como as condições nas quais essas licitações serão adjudicadas.

Divisão de mercado: representada pela divisão de um conjunto de licitações entre membros do cartel, que, assim, deixam de concorrer entre si em cada uma delas. Por exemplo, as empresas A, B e C fazem um acordo pelo qual a empresa A apenas participa de licitações na região Nordeste, a empresa B na região Sul e a empresa C na região Sudeste.

Supressão de propostas: modalidade na qual concorrentes que eram esperados na licitação não comparecem ou, comparecendo, retiram a proposta formulada, com intuito de favorecer um determinado licitante, previamente escolhido.

Apresentação de propostas pro-forma: caracterizada quando alguns concorrentes formulam propostas com preços muito altos para serem aceitos ou entregam propostas com vícios reconhecidamente desclassificatórios. O objetivo dessa conduta é, em regra, direcionar a licitação para um concorrente em especial.

Rodízio: acordo pelo qual os concorrentes alternam-se entre os vencedores de uma licitação específica. Por exemplo, as empresas A, B e C combinam que a primeira licitação será vencida pela empresa A, a segunda pela empresa B, a terceira pela empresa C e assim sucessivamente.

Subcontratação: os concorrentes não participam das licitações ou desistem das suas propostas, a fim de serem subcontratados pelos vencedores. O vencedor da licitação a um preço supracompetitivo divide o sobrepreço com o subcontratado.

Caso: Cartel dos Vigilantes resultou em multa de R$ 40 milhões

O principal caso de cartel em licitações condenado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) foi o Cartel dos Vigilantes do Rio Grande do Sul. Em 2007, foram condenadas 16 empresas prestadoras de serviços de vigilância, dois sindicatos e 16 pessoas físicas por formação de cartel para fraudar o caráter competitivo de licitações realizadas por diversos órgãos públicos. Esse processo é especialmente importante, pois foi o primeiro caso em que foi celebrado Acordo de Leniência, que consiste em uma espécie de delação premiada contra cartéis.

O cartel fraudava licitações organizadas pela Superintendência Regional da Receita Federal do Rio Grande do Sul e pela Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre. O denunciante apresentou evidências diretas das fraudes à licitação, incluindo testemunhos de empregados e gravações de conversas telefônicas mantidas entre os envolvidos.

Foram realizadas operações de busca e apreensão, simultaneamente, em quatro empresas e duas associações de classe envolvidas no cartel. Aproximadamente 80 pessoas estavam implicadas na operação, incluindo agentes da Polícia Federal (PF). As evidências apreendidas demonstraram que os representados realizavam reuniões semanais para organizar os resultados dos lances nos leilões públicos.

O Cade impôs multas que variaram de 15 a 20% de faturamento bruto em 2002 a 16 empresas. Executivos das empresas condenadas e três associações de classe também foram multados. A quantia total de multas impostas foi superior a R$40 milhões. Além disso, as empresas foram proibidas de participar de licitações por cinco anos.

Servidores de olho vivo

Em casos de fundadas suspeitas de cartel, o servidor responsável pela licitação ou qualquer outro cidadão que tiver conhecimento de suposto conluio entre licitantes deve encaminhar diretamente relato dos fatos à Secretaria de Direito Econômico (SDE). As denúncias podem ser feitas de forma anônima, evitando qualquer tipo de perseguição ou represália.

De acordo com o Ministério da Justiça e Ministério Público Federal (MPF), é importante que o denunciante apresente, da forma mais completa possível, os dados da licitação ou das licitações fraudadas pelos cartelistas, dos participantes do suposto cartel (empresas e pessoas físicas), endereço, localidade, mercado relacionado e em que consistiu o comportamento suspeito entre os licitantes.

As denúncias por correspondência via Correios podem ser encaminhadas para o endereço:
Ministério da Justiça
Esplanada dos Ministérios, Edifício Sede, 5º andar, Brasília (DF) 70064-900
Por meio eletrônico, isso pode ser feito no Clique Denúncia, do site www.mj.gov.br/sde.

O foco de atuação da SDE é o comportamento dos agentes do mercado. Sem prejuízo, caso se verifique que houve participação de funcionários públicos para implementar o esquema arquitetado pelas empresas, estes também estarão sujeitos às investigações da SDE e às sanções previstas na Lei de Defesa da Concorrência.

Nesses casos, pode ser aplicável o previsto no inciso III do artigo 23 da Lei n° 8.884/94: No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de Direito Público ou Privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de seis mil a seis milhões de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.

De olho nos sinais

Há uma série de indícios que podem apontar a existência de cartéis em uma licitação da qual você esteja participando, seja como agente público, seja como licitante. Veja os mais comuns:

As propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras. Há também fontes semelhantes.
Certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação.
Há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumam apresentar propostas a um determinado órgão, embora o façam para outro.
Existe um padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações.
Existe uma margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as outras propostas.
Alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações de que participam, apesar de o objeto e as características desses certames serem parecidos.
O valor das propostas se reduz, significativamente, quando um novo concorrente entra no processo (provavelmente não integrante do cartel).
Um determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma característica ou se referem a um tipo especial de contratação.
Existe um concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer as licitações.
Licitantes vencedores subcontratam concorrentes que participaram do certame.
Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame apresentam propostas em consórcio.

Malha fina

Para dificultar ainda mais a atuação dos cartéis em licitações, os estados brasileiros estão trabalhando na instalação dos Observatórios da Despesa Pública (ODP). Trata-se de um projeto em fase de homologação para implantação, por exemplo, no Espírito Santo, onde haverá uma ação permanente de controle voltada à aplicação de metodologia científica, apoiada em tecnologia da informação, para a produção de informações que visam a subsidiar e a acelerar a tomada de decisões estratégicas. Por meio do monitoramento dos gastos públicos, eles funcionarão como uma malha fina das despesas públicas.

A secretária de Controle e Transparência do Espírito Santo, Angela Silvares, explica que o projeto consiste na aplicação de inteligência aos dados disponíveis. Os dados serão cruzados e definidas trilhas de investigação.

Ela conta ainda que, no Estado capixaba, os dados já estão sendo cruzados desde o início do primeiro semestre do ano passado, nas licitações realizadas por meio de pregões eletrônicos. Até o momento, foram identificadas sete empresas que, mesmo ganhando todas as licitações, desistiram de assinar contrato. Uma delas participou de 78 concorrências, venceu 26 delas, mas depois desistiu.

O melhor caminho, após identificar uma possível formação de cartel, é encaminhar o caso para o Ministério da Justiça

Angela conta que foi aberta uma auditoria para identificar se essas sete empresas fazem parte de algum cartel. As licitações em que mais existem indícios de cartéis são para a compra de equipamentos de informática, medicamentos, alimentação, prestação de serviços de limpeza e vigilância.

São empresas de todo o Brasil, pois se trata de pregão eletrônico. Eles não agem apenas em seus estados. Agem em todo o país. O melhor caminho, após identificar uma possível formação de cartel, é encaminhar o caso para o Ministério da Justiça, pois a Polícia Federal está mais aparelhada para apurar, argumenta a secretária.

O Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspeitas (Ceis) conta atualmente com 3.755 empresas relacionadas em todo o Brasil. Já as inscritas em dívida ativa com a União chegam atualmente a 1.838.449. De 15 de julho a 31 de dezembro de 2010, o ODP do Espírito Santo conseguiu identificar 120 empresas com indícios de conluio.

Dados cruzados

Por meio dos Observatórios da Despesa Pública, os estados vêm encurralando ações que intentam contra o erário. O acompanhamento é feito a partir do cruzamento de diversas informações e muitas contam com participação de servidores:

Vínculo societário entre licitantes
Vínculo entre licitantes e servidores
Fracionamento para dispensar a licitação
Mais de um fornecedor exclusivo
Desrespeito ao prazo mínimo para entrega de proposta
Fracionamento para escapar da modalidade mais
Proposta entregue antes da publicação do edital
Registro da proposta em dias não úteis
Possibilidade de competição em inexigibilidades
Licitantes com endereço em comum
Empresas recém-criadas
Valores acima do limite legal da modalidade
Pregões em que a melhor proposta desistiu de assinar o contrato (coelhos). Assim, outra empresa, com valor maior, previamente definida pelo grupo, fica com o contrato (a empresa vencedora geralmente é apenas laranja).
Aditivos com valores acima do limite estabelecido
Contratos aditados com menos de um mês de vigência, descaracterizando a modalidade
Empenhos com data anterior à data proposta
Rodízio entre licitantes
Licitações com fornecedores registrados no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (Cadin)
Empresa de pequeno porte ou microempresa com sócio em comum com outra empresa de pequeno porte ou sócio empresário de firma individual
Empresa de pequeno porte ou microempresa com faturamento maior que R$ 2,4 milhões ou R$ 240 mil, respectivamente

Empresários utilizam até robôs para vencer concorrências

Já faz algum tempo que se tem notícia sobre a utilização de robôs em pregões eletrônicos. Eles seriam utilizados para garantir a vitória de determinado licitante nas disputas. Por meio de softwares especialmente projetados, computadores são programados para dar lances automáticos durante a seção, a intervalos de tempo insuperáveis por um operador humano.

Em apenas seis meses de investigação no Espírito Santo, por exemplo, foram identificadas 140 empresas com indícios de utilização de robôs durante pregões. Em um dos casos, uma empresa fez mais de 200 lances, inclusive após a desistência dos demais concorrentes.

Os sistemas de pregão eletrônico mais modernos já superaram em parte essa questão, impondo intervalos mínimos entre os lances. Mas, não obstante às discussões éticas e legais que a utilização de robôs nos pregões vem causando, uma nova forma de se aproveitar da tecnologia foi detectada por órgãos públicos e tem recebido atenção do Cade.

Cartéis vêm se utilizando dos robôs para identificar participantes entre si. Dessa forma, além de garantir a vitória, é possível ainda direcioná-la. Definidos como uma infração administrativa pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 8.884/94), os cartéis podem ser penalizados com multas impostas pelo Cade às empresas, que variam de 1 a 30 % do faturamento bruto, excluídos os impostos, no ano anterior ao início das investigações. Administradores tidos como responsáveis pela prática anticoncorrencial podem ser penalizados a pagar quantia que varia entre 10 a 50 % da multa aplicada à empresa.

Como os robôs atuam nas licitações

1. Após se unirem e formarem um cartel, as empresas utilizam um software para participar das licitações na modalidade pregão eletrônico, na qual os lances são feitos por meio da internet.
2. Após aberto o tempo para que os concorrentes apresentem suas ofertas, o software-robô verifica automaticamente os lances apresentados pelos demais e lança um valor um pouco abaixo destes, geralmente, em torno de poucos reais ou até mesmo centavos.
3. Momentos antes de ser encerrada a disputa, o robô começa a lançar um código para os demais participantes da licitação, que geralmente está presente nos centavos de um lance.
4. Os valores apresentados serão diferentes, mas os centavos contidos na oferta são sempre os mesmos, para que o ganhador previamente definido seja identificado pelos demais participantes (operadores humanos dentro do esquema), que não dão lances menores que o dele e, assim, a empresa previamente definida, utilizando o robô, sai vencedora.

Quem denuncia ganha imunidade criminal

O empresário que faz parte de algum cartel e é o primeiro a denunciar o grupo pode participar do Programa de Leniência do Ministério da Justiça e ganhar uma espécie de delação premiada, ficando isento dos crimes cometidos até ali, caso contribua com as investigações.

Cartel é crime, seja o primeiro a sair. Foi com essa frase, impressa em mais de 80 mil cartões postais, que a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça lançou uma campanha direcionada a empresas revendedoras de derivados de petróleo e que fornecem serviços ao governo federal.

O Programa de Leniência permite que sejam construídas provas mais contundentes sobre o cartel delatado. A simples combinação de preços não caracteriza cartel. É preciso provas concretas, e-mails, atas de reuniões, enfim, qualquer documento que comprove a infração. É aí que entra o beneficiado pelo programa: ele tem que colaborar diretamente com a obtenção dessas provas, explica a diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE) da Secretaria de Direito Econômico, Ana Maria Melo Netto.

O Programa de Leniência

O programa permite que um membro de um cartel receba imunidade administrativa e criminal ao delatar a prática às autoridades e cooperar com as investigações. Começou há exatos 10 anos, quando a Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 8.884/94) foi modificada para permitir a instituição dos acordos de leniência, mas começou a ganhar força realmente em 2003, quando o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) da Secretaria de Direito Econômico, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) do Ministério da Fazenda passaram a atuar em esquema de força-tarefa com autoridades como o Ministério Público e a Polícia Federal. Qualquer um dos envolvidos na situação criminosa pode se beneficiar do programa, até mesmo o próprio servidor.


Fonte: http://www.capitalpublico.com.br/conteudo/materias/default.aspx?Id=b5b87d3e-0ca8-4eb3-9b84-7dcd2d37f31f