Escrito por Daniel Christianini Nery
31-Jul-2008

Cartéis clássicos, também chamados “cartéis hardcore”, são aqueles cuja organização conta com instrumentos de identificação, monitoramento e punição daqueles participantes que, por qualquer motivo, se desviem do cartel.

Uma das grandes dificuldades das autoridades de defesa da concorrência de todo o mundo é descobrir provas suficientes para a condenação de empresas em processos que investigam a formação deste tipo de cartel. De fato, é cada vez mais difícil encontrar indícios que comprovem a combinação e a atuação conjunta e contínua de empresas concorrentes, para controlar artificialmente o preço de seus produtos, maximizar o ganho e/ou impedir a entrada de novos concorrentes.

Ressalta-se que, para algumas empresas, a mera possibilidade de ter seu nome nas colunas jornalísticas, como envolvidas em investigações sobre cartel ou outros ilícitos anticoncorrenciais, já seria suficiente para prejudicar sua atuação e imagem no mercado.

É sabido que a investigação de cartel demanda tempo e recursos (escassos) do erário, além de trazerem uma batalha interminável na esfera judicial, muitas vezes com incerteza jurídica e prejudicando o encerramento do cartel. Neste sentido, os acordos, tanto na esfera administrativa quanto judicial, vem sendo adotados pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, como mecanismos para acelerar investigações, economizar recursos, dissuadir a prática de cartéis e, ao mesmo tempo, preservar os direitos das partes sob investigação.

Este texto tem o objetivo de apresentar ao leitor dois desses instrumentos: o “Acordo de Leniência” e o “TCC – Termo de Cessação de Conduta”, para apresentar uma das questões mais atuais do direito da concorrência, qual seja, a necessidade ou não, nesses acordos, de confissão da efetiva participação na conduta infrativa, por parte da empresa beneficiada.

A Lei de Defesa da Concorrência – Lei nº 8.884/94 – foi modificada em 2000, para permitir o instituto do “Acordo de Leniência”. O termo “leniência” significa brandura ou suavidade. Assim, ao firmar um acordo deste tipo, o infrator da ordem econômica se dispõe a colaborar com a autoridade antitruste, mediante um tratamento mais brando por parte daquela. Este acordo pode ser realizado no que se refere aos aspectos econômico-administrativos (artigo 35-B da Lei 8.884/94) ou ainda nos aspectos penais (artigo 35-C da mesma lei).

Trata-se, portanto, de uma forma de confissão, uma delação premiada, na qual o investigado se compromete a colaborar efetivamente na investigação, culminando na identificação dos demais co-autores do delito e fornecendo informações e documentos suficientes para comprovar a infração analisada.

Mas existem requisitos objetivos para que a autoridade antitruste conceda tal benefício. Apenas o primeiro que trouxer tal proposta, colaboração e provas, será agraciado com a leniência (para evitar que, ao cerrar das cortinas, vendo a condenação iminente, as empresas todas se utilizassem deste benefício para terem sua pena reduzida). Também não será oferecido o benefício à pessoa ou empresa que liderou/organizou a prática infracional.

Por fim, quanto aos efeitos deste instituto, durante a continuidade da investigação, há um impedimento de oferecimento da denúncia em face do leniente. A este respeito, nota-se também que a lei 10.149/00, que trouxe este instituto para a Lei de Defesa da Concorrência, acabou criando uma nova modalidade de suspensão da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do artigo 116 do Código Penal. Já ao final do processo administrativo, se as informações e provas trazidas foram suficientes para alcançar o objetivo do processo, o artigo 35-C indica a extinção da punibilidade como efeito principal em benefício do leniente. Neste aspecto, torna-se importante informar que não há ainda uma posição fechada entre MPF e CADE acerca da plenitude destes efeitos no âmbito penal, principalmente nos casos de ação penal pública.

Já o TCC – Termo de Compromisso de Conduta é instituto que sofreu várias modificações nos últimos anos. Primeiramente, a mesma Lei nº 10.149/00 impediu que este mecanismo fosse utilizado para casos de cartel, entendendo, à época, que este ilícito seria tão deletério à ordem econômica que a Administração Pública não poderia transigir a punição nesses casos. Contudo, a Lei nº 11.482/07 mudou este entendimento, permitindo que o TCC fosse aplicável a todas as infrações à ordem econômica. O argumento utilizado para tal mudança foi o mesmo explanado nos parágrafos iniciais deste texto: a dificuldade na obtenção de provas para a condenação de cartéis.

Trata-se, resumidamente, de um acordo proposto pela parte acusada perante o CADE, com vistas a interromper a eventual prática investigada dentro de um prazo estabelecido. Durante este compromisso, o processo contra a parte acusada fica suspenso por um tempo determinado e, após este período, se a autoridade concluir que o suposto infrator se comportou dentro dos padrões concorrenciais, o processo é definitivamente arquivado. Para os estudiosos do tema, é um instituto de Direito Econômico decorrente da descaracterização da natureza penal e da aceitação da natureza político-econômica da lei da concorrência.

Para a assinatura deste acordo, é fixada uma contribuição pecuniária a ser recolhida imediatamente em favor do Fundo de Interesses Difusos e Coletivos. Também é indicado um valor de multa para o caso do descumprimento do acordo, que será periodicamente acompanhado pela autoridade.

Evidentemente, estes dois valores devem ser altos o suficiente para não tornar o TCC uma espécie de “taxa de legalização do cartel”, ou seja, a contribuição pecuniária, assim como a multa em caso de descumprimento, devem ser suficientemente grandes para impedir o desejo de iniciar novas práticas ou insistir nas práticas anteriores, por parte dos infratores. Afinal, um acordo capaz de deter uma ação ilegal é aquele que torna tal atividade custosa ao infrator.

Mas a atual discussão acerca deste tema tem sido a obrigatoriedade ou não de o TCC incluir necessariamente a indicação de que as empresas efetivamente participaram nas condutas investigadas.

A este respeito, muitos operadores do Direito indicam que a obrigatoriedade da confissão estaria totalmente em desacordo com a idéia inicial deste instituto, utilizado em vários outros ramos jurídicos, nos quais se indica expressamente que a assinatura de um TCC não configura confissão de participação no ato investigado. Por outro lado, os defensores desta obrigatoriedade afirmam que o TCC só faria sentido na seara antitruste se trouxesse esta característica.

Explica-se: como dito anteriormente, a investigação e instrução de casos de cartel clássico são altamente intensivas em recursos humanos e materiais e podem demorar muito tempo para serem concluídas. Os acordos podem, de fato, contribuir na eficácia do sistema, na medida em que antecipa as medidas punitivas. Já para a Administração Pública, a vantagem de firmar um acordo está na redução do uso de seus recursos, na melhoria da qualidade da investigação e na maior celeridade.

Porém, como na maior parte dos casos de cartel existem muitos participantes envolvidos, para os quais deve ser garantida a ampla defesa, um acordo com um deles ou alguns deles só representaria efetiva economia de recursos, celeridade e eficácia na decisão se houvesse reconhecimento da participação na prática investigada e colaboração, no sentido de confirmar a existência do ilícito ou trazer novas provas ao caso. Nos casos em que o proponente tenha sido objeto de busca e apreensão, o teor do tal TCC deveria também incluir o reconhecimento da legalidade desta busca e apreensão, para que seja almejado economia de recurso, sem perda de eficácia no combate a cartéis.

Não basta a oportunidade em se realizar um acordo de leniência ou um TCC. É necessário que também seja conveniente para a Administração Pública utilizar este instrumento. Há um amplo reconhecimento de que é mais eficaz encerrar o processo de forma antecipada, garantindo uma contribuição pecuniária suficiente para coibir a prática da infração e manter o fundamento punitivo, do que manter um processo durante vários anos. E justamente por este motivo a regulamentação do CADE sobre o tema permite, a critério da autoridade antitruste, exigir ou não esta confissão.

E é neste sentido que tanto a Secretaria de Direito Econômico – SDE, quanto a Procuradoria do CADE atualizaram seu posicionamento, passando a pugnar pela existência do reconhecimento de culpa no caso de pessoas jurídicas em todo e qualquer acordo em processos de cartel. A motivação expressa nesses novos posicionamentos é a preservação do programa de leniência.

Isto porque certamente este acordo deve ser mais gravoso ao proponente do que o acordo de leniência, amparado pela Lei 10.149/00. Neste sentido, para o primeiro proponente de um acordo, deve ser sempre mais vantajoso firmar o acordo de leniência, enquanto aos demais a vantagem pode estar na finalização antecipada do processo e na segurança da decisão e do quantum a ser pago, em face de provável condenação e imposição de multa ao final. Todavia, a leniência, que deveria ser uma alternativa melhor ao acusado, já conta intuitivamente com uma confissão de participação na conduta anticoncorrencial.

Assim, para aqueles que defendem a obrigatoriedade de confissão na assinatura do TCC (que, diga-se de passagem, ainda é posição minoritária no Plenário do CADE, – que será amplamente modificado a partir do próximo mês, com a troca de quatro conselheiros), para que os efeitos de impedir e punir o cartel sejam preservados, e para que o acordo de leniência continue a ser a melhor alternativa ao investigado, a exigência de reconhecimento na participação da conduta para assinar o TCC deve ser considerada.

O tema merece maiores reflexões por parte dos atuantes na área da concorrência e, certamente, o assunto está longe de um ponto final. A proposta deste texto é tão somente trazer ao leitor alguns argumentos sobre o tema, para que as idéias proliferem.

O Brasil tem uma experiência incipiente na condenação de cartéis e só recentemente as multas tenderam a se elevar, o que pode ser ainda insuficiente para tornar os custos de uma condenação mais previsíveis e críveis do ponto-de-vista do administrado, a ponto de gerar atualmente a discussão sobre necessidade ou não de confissão nos acordos. Neste caso, talvez a possibilidade de não haver mais interesse do administrado em propor tais acordos seja o mal necessário para a melhor solução, e que a Administração Pública siga em frente na apuração da prática de cartéis, buscando alternativas para dar maior celeridade e segurança jurídica para suas decisões, para que, somente após várias e pesadas condenações, confirmadas pelo Judiciário, o acusado passe a entender vantajosa a celebração de acordo, ainda que lhe seja exigido o reconhecimento de participação na prática investigada e a colaboração nas investigações.


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