Paolo Zupo Mazzucato

O Projeto de Lei da Câmara n.° 06/09 (PLC) propõe a reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, na qual se destaca a reunião das atividades instrutória e decisória no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Em dezembro de 2009, o PLC foi levado a Plenário no Senado Federal, quando então recebeu mais 5 emendas do Senador Aloizio Mercadante, que se acresceram às 32 já existentes. Duas daquelas são dignas de nota, tendo, inclusive, recebido parecer favorável da Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática do Senado no último dia 07 de julho.

A Emenda n.° 36 versa sobre a penalidade aplicável aos ilícitos antitruste. Segundo o PLC, no caso de empresa, a multa oscilaria entre 1% a 30% do faturamento bruto obtido no mercado relevante afetado pela infração no exercício anterior à abertura do processo administrativo. A emenda, porém, propõe o intervalo de 0,1% a 30% do faturamento bruto total, pois, segundo sua exposição de motivos, a noção de mercado relevante careceria da objetividade necessária para a fixação da pena e a redução do patamar mínimo seria suficiente para garantir a proporcionalidade necessária entre a conduta tipificada e a sanção aplicada.

Tanto o Projeto quanto a sugestão em comento estão equivocados, em face do grave risco de subpunição, algo contrário aos interesses dos consumidores e das próprias empresas. A sanção (e a tutela da Ordem Econômica consubstanciada no Direito Antitruste) poderia perder sua efetividade, tornando o mercado mais suscetível a condutas anticompetitivas, em claro prejuízo ao ambiente de negócios e à liberdade de empreendimento. Isso porque, em sede de ilícitos econômicos, estudos demonstram que os agentes realizam uma ponderação do tipo custobenefício na qual, de um lado, avaliam os possíveis lucros a serem auferidos e, de outro, a possível penalidade em caso de detecção. Sendo o saldo positivo, violar a lei torna-se bom negócio, algo cuja probabilidade, por questão lógica, será maior com a redução do limite mínimo da multa. O mesmo raciocínio se aplica caso se restrinja a base de cálculo ao mercado relevante afetado, pois também nessa hipótese a probabilidade maior será a de a pena aplicada ter valor inferior ao dos ganhos oriundos da conduta anticompetitiva. E é insuficiente a ressalva presente no PLC (mantida incólume pela emenda e existente na lei em vigor) de que a multa não poderá ser menor que a vantagem obtida quando possível a estimação, pois óbvia é a dificuldade dessa tarefa, o que, na prática, tornará a regra raramente aplicada – como, de fato, o é.

Logo, melhor seria se mantida fosse a redação da atual Lei Antitruste, que prevê multa de 1% a 30% do faturamento bruto da empresa no exercício anterior, excluídos os impostos, a qual nunca poderá ser inferior à vantagem auferida. Uma única alteração seria importante: a previsão de que, em caso de infração permanente ou continuada (a exemplo de cartéis), a multa incidisse sobre o faturamento de todos os anos em que ocorreu a prática, e não apenas no anterior à abertura do processo administrativo.

Já a Emenda n.° 37 rediscute os critérios para a notificação de atos de concentração que, pelo sistema vigente, deve ocorrer sempre que uma das requerentes tiver registrado faturamento bruto no último exercício superior a R$ 400 milhões ou quando da operação resultar uma participação superior a 20% do mercado relevante. Como aproximadamente 90% das transações comunicadas ao CADE são aprovadas sem restrições, a pretendida reforma legal teve por motivação subjacente reduzir o volume de serviço da autoridade, de modo que ela pudesse se concentrar no combate a práticas anticoncorrenciais.

Assim, o PLC suprimiu o índice de market share e incluiu um requisito adicional referente a faturamento: este, para uma das partes, deveria ser na ordem de R$ 150 milhões, e, para a outra parte, de R$ 30 milhões. Tais números encontrariam respaldo em estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (IBRAC), tomando-se por base a experiência alemã. Contudo, a Emenda n.° 37 majorou para R$ 400 milhões o primeiro dos índices, ao fundamento de que o valor de R$ 150 milhões “certamente faria o CADE analisar operações que não possuem nenhum impacto concorrencial, desperdiçando recursos públicos”.

Tais cifras têm um quê de aleatoriedade, pois o Legislativo não apresentou justificativa alguma amparada em evidências empíricas e científicas consistentes.

Ademais, a elevação excessiva do critério de faturamento pode excluir de qualquer controle operações verificadas em mercados geográficos municipais e estaduais, bem como integrações em setores como o de supermercados e drogarias, conforme o pertinente exemplo do aludido estudo do IBRAC. A busca por celeridade e redução do volume de serviço do CADE não pode ser feita em detrimento da proteção da coletividade.

A origem do problema se encontra na equivocada supressão, pela pretendida reforma, do parâmetro de market share para a comunicação de concentrações empresariais – este abrange players de faturamentos e âmbitos geográficos de atuação de todos os portes. Caso fosse restabelecido, a emenda em apreço não traria maiores riscos ao interesse público e seria eficaz no intuito de se reduzir o excessivo volume de serviço do CADE no controle de estruturas de mercado.

O Projeto estipulou, ainda, que aqueles valores poderão ser alterados, por indicação do Plenário do CADE, por portaria interministerial dos Ministros da Fazenda e da Justiça, o que não é recomendável, ao se submeter uma decisão de caráter técnico a órgãos de natureza política. Ademais, o Projeto dispõe que seria facultado à autoridade antitruste requerer a submissão de atos de concentração que não se enquadrassem nos critérios de notificação pelo prazo de até um ano após sua realização, o que é de constitucionalidade duvidosa ante a garantia de proteção do ato jurídico perfeito, bem como atentatório à segurança jurídica necessária aos negócios no País.

A bem da verdade, a Lei n.° 8.884/94 não precisa de reformas radicais, mas de modificações pontuais naquilo que a jurisprudência não for capaz de adaptar às evoluções do mercado. É fundamental, portanto, que o PLC seja objeto de maiores debates no Senado, continuando-se a ouvir entidades representativas da sociedade civil. A emenda ficou pior que o soneto: as propostas de alterações, se aprovadas, certamente representarão um retrocesso na política de concorrência no Brasil.


* Advogado, Mestre em Direito Econômico pela UFMG, Professor da Faculdade de Direito Milton Campos e Presidente da Comissão de Direito da Concorrência e da Regulação Econômica da OAB/MG. E-mail: pzm@grebler.com.br.